Будьмо реалістами: замовники публічних закупівель не завжди шукають найкращого постачальника. Інколи вони хочуть привести до перемоги «потрібну» фірму.
Як це зробити? Наприклад, передбачити у тендерній документації вимоги під конкретного учасника. В результаті контракт дістається бажаному кандидату, а інші компанії отримують ніби-то вмотивовану відмову.
З цієї статті ви дізнаєтеся, як відрізнити незаконні вимоги замовника від справедливих, щоб вчасно захистити свої інтереси.
Що таке кваліфікаційні вимоги до учасників тендеру
Простими словами це вимоги, які замовник висуває до учасників державних закупівель. За цими критеріями він оцінює кандидатів та обирає переможця, який надасть послуги, виконає роботи або поставить товари належної якості.
Перелік кваліфікаційних критеріїв встановлений у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). За цією нормою вимоги замовника можуть стосуватися 4 критеріїв:
- наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази, обладнання та технологій;
- наявність працівників, що мають кваліфікацію та знання;
- досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі угод;
- фінансова спроможність, що підтверджена фінзвітністю.
Складність у тому, що Закон не встановлює якими документами учасники мають підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник визначає це на власний розсуд. І нерідко висуває дискримінаційні вимоги до учасників.
Тому аналізувати тендерну документацію слід дуже уважно. Бажано це робити за підтримки адвоката, який спеціалізується на правовідносинах у сфері державних закупівель. Адже тільки досвідчений фахівець зможе виявити неочевидні порушення ваших інтересів та ефективно захистити ваші права.
Далі розберемо кожен кваліфікаційний критерій детальніше.
Матеріально-технічна база, обладнання та технології
Як підтвердити відповідність цьому критерію? Для цього замовник може вимагати від компаній такі документи:
- довідка у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази (МТБ), технологій, обладнання;
- правовстановлюючі документи;
- договір оренди або будь-якої іншої угоди, що засвідчує ваші права на відповідні активи.
Зверніть увагу на два нюанси. По-перше, наявність цього критерію має бути зумовлена предметом закупівлі. Якщо для виконання майбутнього договору матеріально-технічна база або обладнання об’єктивно не потрібні, така вимога сумнівна.
По-друге, інколи замовники вимагають, щоб учасник був саме власником відповідної МТБ. На практиці подібні вимоги часто є дискримінаційними. Адвокат з держзакупівель допоможе оцінити законність вимог та перспективи їх оскарження.
Працівники з відповідною кваліфікацією, знаннями та досвідом
Для виконання майбутнього закупівельного договору учасник має підтвердити наявність достатньої «робочої сили» з відповідною кваліфікацією. Враховуються не тільки наймані працівники, але й підрядники або виконавці за цивільно-правовими угодами.
На відповідність цьому критерію замовник може вимагати:
- довідку у довільній формі, де зазначаються дані працівників, посади, стаж роботи, кваліфікація, підстави, за якими вони працюють з учасником;
- штатний розклад та накази про призначення на посаду;
- копії відповідних цивільно-правових договорів та додатків до них;
- підтвердження від підрядників або виконавців, що вони готові працювати з учасником у разі його виграшу у тендері.
Які вимоги можуть стати «червоними прапорцями»? Наприклад, якщо замовник бере до уваги лише працівників за трудовим договором. Або висуває надмірні вимоги щодо їхньої кількості. У будь-якому випадку слід аналізувати наявні критерії у комплексі та проводити паралелі з предметом тендеру. Тільки після цього можна вирішити – чи матиме сенс подавати скаргу на дискримінаційні вимоги.
Досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі
Закон не визначає, які саме договори вважаються аналогічними у контексті цього критерію. Щобільше погляд замовника та учасника у цьому питанні може різнитися. Тож замовникові бажано максимально уточнювати свої вимоги, а учасникові – не нехтувати консультаціями юристів у галузі держзакупівель.
Ще одне спірне питання: яку кількість аналогічних угод може вимагати замовник? З одного боку, закон його не обмежує. З іншого – зловживання та надмірні вимоги можна розцінити як дискримінацію. В різних джерелах пишуть, що адекватно вимагати до 5 аналогічних договорів. Проте кожна ситуація індивідуальна.
Як підтвердити відповідність цьому критерію? Найчастіше довідкою у довільній формі та копіями відповідних угод з додатками.
Фінансова спроможність
Цей критерій підтверджується фінансовою звітністю. Ніби-то все зрозуміло. Проте є нюанси.
За Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» фінзвітність містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємств. У розумінні статті 2 цього закону підприємствами вважаються юридичні особи України та представництва іноземних компаній.
Виникає питання: як бути ФОПам? Адже фізособи-підприємці складають податкову, а не фінансову звітність. Замовникам варто врахувати це під час формулювання вимог та при оцінці тендерних пропозицій. В іншому випадку вони ризикують дискримінувати учасників зі статусом ФОП. І тоді досвідчений юрист із закупівель зможе легко оскаржити результати тендеру.
Що ще слід врахувати замовникові?
Якщо у публічних закупівлях беруть участь компанії, що працюють менш як рік, вони не можуть подати річну фінзвітність. Для таких учасників варто передбачити можливість подавати звітність за період їхньої діяльності.
За законом замовник також не має права вимагати підтвердження обсягу річного доходу учасника у розмірі більшому за очікувану вартість предмета закупівлі.
Дискримінаційні вимоги до учасників – що варто знати
Вже традиційно у Законі немає чіткого визначення, які саме вимоги вважаються дискримінаційними. Тож доводиться покладатися на практику.
Так дискримінацією можна вважати надмірні, специфічні або занадто деталізовані вимоги до учасників тендеру або предмета закупівлі. Як правило, вони суттєво відрізняються від тих, які є об’єктивно необхідними для виконання закупівельної угоди.
Нижче наведемо декілька прикладів.
У тендерній документації замовник вимагає від учасників надати документи про право власності на транспортні засоби або договори щодо їх оренди.
Компанія подала скаргу, акцентуючи увагу на наявність дискримінаційних вимог, у якій довела – для виконання договору закупівлі необов’язково володіти ТЗ або орендувати їх. Достатньо скористатися транспортними послугами інших компаній. Антимонопольний комітет України задовольнив цю скаргу та зобов’язав замовника внести зміни до тендерної документації.
Ще приклади дискримінаційних вимог із практики:
- вимоги до кількості працівників – замовник вимагав від учасника наявності як мінімум 50 оформлених працівників відповідної кваліфікації;
- проходження навчання, яке не стосується предмета тендера – замовник вимагав, щоб працівники компанії закінчили навчання щодо публічних закупівель;
- вимоги документів, які не впливають на виконання закупівельної угоди – сертифікати на систему управління щодо протидії корупції або COVID-сертифікати;
- наявність виконаних аналогічних договорів із конкретним замовником або іншими специфічними умовами.
Як захиститися від незаконних вимог замовника та відновити справедливість? Адвокат із державних закупівель допоможе скласти обґрунтовану скаргу до Антимонопольного комітету та поновити ваші інтереси.
(5 оцінок, середнє 4,80 з 5)
Loading... 
Цивільні спори 
