Рынок «зеленой» энергетики в Украине растет, а вместе с ним предложения вложиться в солнечные станции, накопители энергии или энергоэффективную недвижимость. В первую очередь считают доходность. Юридическую защиту, как правило, оставляют на потом. И зря, потому что именно в юридической конструкции проекта спрятаны ключевые риски.
В этой статье разберемся, какие реальные угрозы скрывает Green investment и на что следует обратить внимание перед заключением договора.
Кто отвечает за реализацию проекта
Еще несколько лет назад все было проще. Компания выступала застройщиком или девелопером или «управляющей компанией», и именно она отвечала за создание объекта. Сегодня модель изменилась. Все чаще организатор проекта позиционирует себя не как исполнителя, а как соинвестора.
Выглядит привлекательно. Компания будто показывает: мы в одной лодке с вами, мы тоже вложили деньги и тоже заинтересованы в результате. Это хороший маркетинговый ход. Но за ним скрывается неловкий вопрос.
Если все соинвесторы, то кто отвечает за проект?
Когда ответственность размыта между «равными» участниками, в случае проблем определить виновного становится сложно:
- кто отвечает за завершение строительства;
- кто компенсирует ущерб, если проект не будет реализован;
- кто отвечает за задержку ввода объекта в эксплуатацию;
- кто несет риски, если стоимость реализации вырастет.
На все эти вопросы договор должен давать четкий ответ. Не «стороны совместно прилагают усилия», а конкретная обязанность конкретной стороны и механизм ответственности за его нарушение.
Поэтому оценивать только коммерческую модель недостаточно. Перед подписанием следует смотреть глубже: закреплено ли в договоре, кто и за что отвечает. Если все сводится к формулировке «мы все соинвесторы», потом спросить будет не с кого.
Кто будет владельцем актива
Это один из наиболее распространенных рисков. Инвестор финансирует создание объекта, но право собственности на этот актив так и не приобретает. Звучит нелогично. Но на практике это обыденность.
В одном из договоров было прямо выписано: инвестор финансирует создание объекта, однако получает лишь имущественные права на будущий доход. Сам актив остается вне его собственности.
То есть вы заплатили за станцию. Она работает и приносит деньги, но станция все равно не ваша. У вас есть только право требовать выплаты. И пока организатор платит, все хорошо. Проблемы начнутся, когда что-нибудь пойдет не так.
И тут возникает второй риск — отсутствие индивидуализации имущества. Если в договоре актив описан обще, типа «группа фотомодулей», без серийных номеров, координат размещения или других идентифицирующих признаков — возникает вопрос: а что именно обеспечивает ваши права?
В случае спора или неплатежеспособности компании вам будет сложно доказать, какие именно панели ваши. Формально вы вложили деньги. Фактически привязать их к конкретному имуществу может быть невозможно.
Более того, по условиям договора право собственности может приобретаться не на саму солнечную панель или ее существенную часть, а только на отдельную составляющую — условную «деталь», которая сама по себе фактически не имеет ценности. И из набора таких элементов формируется солнечная панель как объект генерации.
Поэтому перед подписанием следует четко понимать две вещи:
- приобретаете ли вы хоть какие-то вещные права на объект;
- можно ли это имущество однозначно идентифицировать.
Именно от этих формулировок может зависеть судьба ваших вложений в критический момент.
Какой механизм выплат
Тонкий момент, который легко упустить. В договоре написано, что у вас есть право на прибыль. Но иметь право на прибыль и реально получить деньги — не одно и то же.
Сущность в механизме выплат. Он часто построен так, что последнее слово всегда за организатором. Как это выглядит:
- прибыль зависит от денежного результата компании;
- расходы определяет сама компания;
- окончательный расчет производится по внутренним правилам;
- проверить правильность этого расчета инвестор не может.
То есть компания сама считает расходы, сама выводит финансовый результат, сама применяет свои внутренние правила – и просто сообщает вам сумму. А вы остаетесь с цифрой, которую ни проверить, ни обжаловать.
Так было в одном из договоров, которые мы анализировали на риски. Формула определения дохода зависела от характеристик, которые контролировал сам организатор проекта. Формально право на прибыль есть. Фактически его размер определяет тот, кто эту прибыль выплачивает.
Поэтому в договоре следует искать не только слово «прибыль», но и конкретику: как именно он считается, какие механизмы контроля за расходами и можете ли вы проверить расчет. Если все рычаги в руках устроителя, то ваше право стоит ровно столько, сколько он решит вам заплатить.
Какая юридическая модель проекта
Под одинаковой оберткой «вложите и получайте доход» могут скрываться совершенно разные юридические модели. И уровень защиты у них тоже будет разный. На рынке сегодня можно встретить:
- инвестиционные договоры;
- потребительские общества;
- кооперативы;
- корпоративные права;
- паевые модели;
- договоры о совместной деятельности;
- участие через физических лиц-предпринимателей.
Маркетинг у всех схожий. Но объем прав, механизм извлечения прибыли и уровень защиты существенно отличаются. Разберем любую из моделей.
Инвестиционный договор. Самая распространенная модель. Ее плюс – возможность детально прописать все: права и обязанности сторон, порядок финансирования, сроки, механизмы выплат, ответственность. Но именно содержание договора и решает, насколько вы защищены.
Если в договоре нет гарантий возврата средств, способов обеспечения обязательств или четкой ответственности организатора риски резко возрастают.
Потребительское общество или кооператив. Эта конструкция все чаще используется в альтернативной энергетике. Плюс коллективное финансирование и гибкое управление активами. Но как участник вы становитесь частью корпоративной структуры, живущей по уставу и решениям органов управления. Это может означать дополнительные паевые взносы, зависимость от общего собрания и ограничения на продажу своей доли. Поэтому изучать следует не только договор, но и устав, внутренние положения, порядок управления.
Корпоративные права. Иногда инвесторам предлагают купить долю в обществе. Плюс – участие в управлении, дивиденды, право на часть имущества в случае ликвидации. Минус – вы принимаете корпоративные риски.
Ваша прибыль зависит от финансового результата компании, решений общего собрания, возможных корпоративных конфликтов и качества управления бизнесом. А продажа вашей доли нередко ограничена уставом или преимущественным правом других участников.
Паевая модель. Позволяет буквально «скинуться деньгами» нескольким инвесторам и профинансировать один проект. Плюс можно зайти в масштабный проект, не оплачивая всю его стоимость. Минус — реальный контроль над активом вы можете и не получить. Права ограничиваются условиями контракта либо решениями органов управления, а прибыль часто считают по внутренним расчетам организатора. И это уже риск непрозрачного распределения.
Договор о совместной деятельности. Эта модель позволяет объединить ресурсы ради общей цели без создания отдельного юрлица. Плюс — гибкость в финансировании, распределении прибыли и ролях участников.
Минус – именно эта модель чаще всего порождает споры о распределении ответственности. А еще органы контроля могут оценить содержание правоотношений иначе, чем написано в договоре с дополнительными налоговыми и регуляторными рисками.
Участие через ФОП. Иногда инвестировать предлагают через договоры с физическими лицами-предпринимателями. Аргумент – упрощение документооборота применения более выгодной модели налогообложения. Но статус ФОП сам по себе никаких гарантий возврата инвестиций не прибавляет. Напротив, такая модель может породить дополнительные вопросы относительно налоговой квалификации операций, характера дохода и пределов ответственности сторон.
Вывод прост: нет модели, которая сама по себе безопасна или рискованна. Уровень вашей защиты зависит не от названия конструкции, а от конкретных условий договора, корпоративной структуры проекта и качества юридического оформления. Поэтому оценку рисков лучше доверить опытным юристам, действующим в ваших интересах.
Как позиционируется договор
Часто в договорах встречается интересная формулировка. Прямо в тексте прописано, что эти правоотношения:
- «не является финансовой услугой»;
- «не является инвестированием»;
- «не является общей деятельностью».
Выглядит успокаивающе. Но эти фразы ничего не гарантируют. В Украине контролирующие органы и суды исходят из принципа приоритета содержания над формой.
Если за документом скрывается совместное финансирование, распределение прибыли и корпоративное участие, то и оцениваться он будет по фактическому содержанию. Независимо от того, что в тексте прямо написано «это не инвестирование».
Следствие такой переоценки вполне ощутимо. Возникает риск налоговой или регуляторной переквалификации сделки. Часто это означает обязанность доплатить налоги, штрафы, пеню и т.п. И такие риски мы часто устанавливаем при анализе договоров.
Поэтому не стоит успокаиваться формулировками «это не то-то и то-то». Смотреть следует на суть: как привлекаются средства, как распределяется прибыль, есть ли признаки совместной деятельности. Если содержание говорит одно, а название другое, то в спорной ситуации будут ориентироваться на содержание.
Что такое greenwashing и почему это риск для инвестора
В последние годы появилась еще одна угроза – greenwashing или так называемый «экокомуфляж». Проект представляют как экологический и ответственный, хотя на самом деле ни деятельность, ни экономическая модель этого не подтверждают.
Например, известен кейс Volkswagen, когда компания позиционировала свои дизельные авто как «экологически чистые» — дающие меньше выбросов в атмосферу. Позже выяснилось, что результаты тестов были подделаны. Бренд установил специальное ПО, искусственно занижавшее реальное количество вредных выбросов.
Для инвестора это не просто вопрос имиджа. «Зеленый» статус часто является крючком, ради которого вкладывают деньги. А если этот статус только вывеска, то вся привлекательность проекта держится на пустых обещаниях.
Поэтому следует смотреть глубже и проверять:
- структуру собственности;
- разрешительную документацию;
- технические свойства;
- порядок реализации проекта;
- договорную документацию.
Маркетинг показывает проект таким, каким его хотят продать. Но реальный уровень риска виден только из документов. Если «экологичность» нигде, кроме рекламы, не подтверждена — это повод задавать вопросы.
Что конкретно проверить перед тем, как инвестировать
Сведем все к практике. Прежде чем подписывать договор и перечислять деньги, пройдитесь по этим вопросам. Каждое из них закрывает один из рисков, о которых говорилось выше:
- кто владеет будущего актива;
- возникает ли право собственности у вас как инвестора;
- кто отвечает за реализацию проекта;
- как именно рассчитывается прибыль;
- предусмотрены ли механизмы контроля за расходами;
- обеспечен ли возврат инвестиции;
- можно ли свободно выйти из проекта;
- нет ли в договоре положений, которые могут привести к налоговой переквалификации;
- согласовываются ли между собой все договоры, которые вам предлагают подписать.
Последний пункт часто недооценивают. Инвестору часто дают на подпись не один документ, а пакет. И бывает так, что договоры противоречат друг другу: в одном написано одно, в другом – противоположное. В спорной ситуации это играет против инвестора.
Поэтому, прежде чем вкладывать деньги, стоит провести комплексный юридический due diligence: проанализировать договоры, корпоративную структуру проекта и механизм распределения дохода. Это то, что отличает защищенную инвестицию от красивого обещания.
Если требуется консультация или юридическая проверка инвестиционного проекта, обращайтесь за контактами на этом сайте. Лучше разобраться в рисках к подписанию, чем искать виновных после.
(Пока оценок нет) 
Загрузка... 
Бизнес 
